Este tema, apesar de muito importante, é pouco estudado, ao menos de forma específica, pela maioria dos profissionais que militam na área criminal, os quais perdem inúmeras oportunidades de conseguir a absolvição de seus clientes por mero desconhecimento.

Por este motivo resolvi abordá-lo – de forma direta, mas não inédita, ressalto, para facilitar a vida dos futuros consulentes.

A ideia de escrever veio à tona quando percebi, num curso do qual participo, a dificuldade que nós advogados temos de entender esta questão. Ao pesquisar a respeito li apenas um artigo que aborda o tema de forma direta, de autoria do Dr. Pedro Magalhães Ganem.

Pois bem, pode-se afirmar que a prescrição intercorrente e a retroativa estão previstas no artigo 110 do código penal.

A primeira ocorrerá sempre que entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado tiver decorrido um lapso de tempo superior ao previsto no artigo 109 (leva-se em consideração a pena concretamente fixada). Perceba que a contagem é feita da data da sentença para frente.

O trânsito é para a acusação, pois se esta recorrer – objetivando o aumento da pena, não há que se falar nesta espécie de prescrição. Neste caso não seria possível calcular a prescrição sobre uma reprimenda incerta, ou seja, que pode sofrer majoração. Se somente a defesa recorrer tudo bem, pois nesta hipótese a sanção será quiçá reduzida, mas nunca aumentada.

A prescrição retroativa, a seu turno, é aquela verificada entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia. A contagem, aqui, é feita para trás.

A acusação, reitero, não pode ter recorrido para aumentar a pena, caso contrário esta não terá sido ‘definitivamente’ fixada.

Embora um professor tenha dito certa vez que exemplos não são didáticos, recorrerei a eles.

Suponhamos que alguém tenha sido condenado à pena de seis meses pela prática do crime de ameaça – artigo 147; o promotor de justiça não recorreu.

Neste caso a prescrição (intercorrente ou retroativa), tendo em vista o disposto no artigo 109, VI, ocorrerá em três anos.

Assim, em se tratando de prescrição intercorrente quando saber se restou consumada? Faz-se o seguinte. Deve-se verificar se entre a data da sentença e o trânsito decorreram três anos. Isso depende de recurso pendente na instância superior.

Se o caso ainda não teve um desfecho em três anos contados da sentença, pois dela o advogado recorreu por algum motivo, bingo, ocorreu a prescrição. Lembrem-se que a acusação não pode ter recorrido para majorar a pena.

No caso da prescrição retroativa, como saber se foi configurada? Deve-se retroagir da data da publicação da sentença até o dia do recebimento da denúncia. Se tiver passado três anos, como no exemplo, prescrição. O alerta sobre o recurso do Ministério Público também se aplica neste caso.

Esta insistência no tocante ao recurso tem fundamento, notadamente se for levado em consideração o enunciado da súmula 146 emanada do Egrégio Supremo, abaixo transcrita:

A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

Por fim recomendo que o advogado apele mesmo constatando que ocorreu a prescrição retroativa, que poderá ser demonstrada numa preliminar dentro da apelação ou mesmo por meio de uma petição avulsa. Se o juiz não se manifestar ou não reconhecê-la – e pode fazê-lo de ofício, o tribunal poderá considerar extinta a punibilidade, daí a importância do recurso.

Enfim, tentei ser direto na diferenciação dos dois institutos, sem adentrar em outros aspectos do assunto prescrição, o qual é demasiado complexo, ao menos para mim.

André Pereira