De início entendo desnecessária a menção que fazem às “crianças de até 12 anos”, notadamente em virtude do que dispõe o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Pois bem, de acordo com a mencionada decisão as gestantes e as mães de crianças terão o direito de cumprir prisão domiciliar em substituição à preventiva; o objetivo, de certa forma, é dar cumprimento ao que já dispõe o artigo 318, IV e V, do CPP.
No entanto, caso o delito tenha sido praticado mediante violência ou grave ameaça ou contra descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas, os juízes poderão denegar o benefício.
Até aí nada de novo, haja vista que o que escrevi consta da decisão.
Pretendo, no entanto, chamar a atenção dos leitores para alguns fatos, não somente jurídicos, relacionados ao assunto, mas sem a pretensão de esgotá-los, por óbvio.
Toda a discussão teve início após a decretação da prisão preventiva da Sra. Adriana Ancelmo, esposa do ex-governador do Rio Sérgio Cabral – e posterior substituição por prisão domiciliar, haja vista que possui dois filhos – crianças.
Ocorre que ainda há centenas, quiçá milhares de mulheres na mesma situação, acusadas da prática de crimes e encarceradas provisoriamente; estas não teriam o direito de aguardar a decisão definitiva acerca da existência ou não de culpa em suas casas, com seus filhos?
Referido direito deveria ser concedido apenas à esposa do ex-governador como se fosse alguém especial, com mais direitos?
Basicamente foram estes os motivos que deram ensejo aos argumentos – jurídicos ou não – utilizados pelos impetrantes do mencionado remédio.
Sem desconsiderar o caso da Sra. Adriana vimos recentemente, aqui em São Paulo, que um bebê foi mantido preso com sua mãe, acusada de tráfico de drogas. Ela foi levada à audiência de custódia, ocasião em que lhe foi negada a liberdade, motivo pelo qual foi decretada, ou convertida como um leitor me corrigiu noutra oportunidade, a prisão preventiva.
A cena chocou a maioria das pessoas e novamente chamou a atenção para o caso de mães presas.
No entanto, toda essa celeuma poderia ter sido evitada se os juízes aplicassem o disposto no mencionado artigo 318, o qual é claro ao prever que a prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar em se tratando de gestantes e mulher com filho de até doze anos.
Ocorre que o Supremo precisou se manifestar sobre esta questão para que os juízes comecem a conceder o benefício.
Se me permitem uma pequena digressão, sabe-se que os Ministros estão cheios de trabalho; malgrado a culpa, na maioria das vezes, recai sobre nós, advogados, os quais interporíamos recursos sem fim.
Não obstante, caso os juízes cumprissem o que está na legislação – libertando-se da mania de mandar prender sem real necessidade, aquele Tribunal não precisaria ter se manifestado, hipótese em que estaria liberado para tratar de outras questões não menos importantes.
Enfim, voltando ao principal. Outro ponto que quero destacar refere-se, ainda, ao mencionado artigo. De acordo com o caput o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar; há requisitos.
A dúvida é: se os requisitos forem preenchidos o “poderá” converter-se-á automaticamente em “deverá”? O preenchimento equivaleria a afirmar que a presa possui o direito subjetivo de aguardar a sentença em seu domicílio?
De acordo com o STJ não, pois cabe ao magistrado avaliar, em cada caso concreto a situação da criança e a adequação da benesse às condições da presa; vide RHC 83.488/SP, por exemplo.
Em resumo, a personalidade desta e o tipo de crime cometido, além da vítima, devem ser levados em consideração.
De certo modo foi isso que o Supremo reafirmou no HC indicado no início, pois em se tratando de crimes cometidos com violência, grave ameaça ou contra descendentes a substituição deve ser denegada, inobstante deva o magistrado expor os motivos fundamentadamente.
A exigência de fundamentar parece sem sentido, pois prevista em lei, mas quem advoga sabe que esta observação veiculada pelo Supremo é essencial, pois denega-se benefícios e a liberdade, dentre outros, com base em motivos genéricos e na gravidade abstrata do crime.
Para finalizar quero abordar, ainda que superficialmente, a questão atinente às presas, mães e gestantes, condenadas definitivamente; como fica a situação?
Em regra não terão o direito à prisão domiciliar, haja vista que o Supremo referiu-se, apenas, àquelas mulheres ainda não condenadas definitivamente, notadamente por ter feito menção à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
Se me permitem eu até já escrevi a respeito de um assunto análogo cujo título é: “O que é e quem possui direito à prisão especial[1]”.
As situações são parecidas, tudo a indicar que, de regra, o benefício cessa com a condenação definitiva.
Continuando, se a gestante ou a mãe foi condenada definitivamente não há que se falar em tese em prisão domiciliar; Por que em tese? Explico.
Depende do regime estipulado. Em se tratando de condenada a regime fechado não faria jus ao benefício; no semiaberto o benefício deve ser concedido desde que tenha filho menor ou deficiente ou, ainda, caso esteja gestando; vide artigo 117 da Lei de Execução Penal.
Devo salientar, não obstante, que há inúmeras decisões concedendo a prisão domiciliar mesmo em casos de regime inicial fechado, mas são situações excepcionais que levam em consideração critérios subjetivos da pessoa encarcerada, mas principalmente da pessoa – criança ou deficiente, que depende dos seus cuidados.
[1] https://andrepsadv.jusbrasil.com.br/artigos/428078559/o-que-e-e-quem-possui-direito-a-prisao-especial?ref=feed