Exercício de um direito ou violação da intimidade? Breves considerações

Recentemente fui procurado por um cliente que desejava saber se poderia sofrer consequências por monitorar as ligações telefônicas realizadas por seu filho.

Na verdade ele já as estava realizando, mas o filho teve conhecimento desta conduta e o ameaçou dizendo que iria à delegacia para relatar tal fato.

A relação de ambos não é boa, haja vista que o pai se opõe às amizades do filho por acreditar que estas contribuíram para que passasse a usar entorpecentes.

A monitoração começou quando o filho possuía 17 anos, mas perdurou após a maioridade. Confesso que num primeiro momento fiquei com dúvidas e não consegui dar uma resposta taxativa, se é que esta existe, haja vista a gama de direitos envolvidos.

Para resolver o problema parti dos seguintes pressupostos: qual a conduta praticada pelo pai? Ele realizou uma interceptação, escuta ou gravação telefônicas? O atingimento da maioridade por parte do filho teria alguma repercussão? O fato de o telefone supostamente pertencer ao pai seria uma atenuante? Sua conduta constituiria crime ou decorreria do exercício regular de um direito, notadamente o relativo ao poder familiar?

São várias as situações a serem consideradas, razão pela qual à época da consulta não respondi de bate pronto como se costuma dizer.

Indo ao ponto entendo que no caso em tela o pai realizou uma interceptação telefônica, haja vista que passou a ouvir as conversas mantidas por seu filho com terceiros sem o conhecimento destes.

Interceptação “é a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores”. Escuta “é a captação com o consentimento de apenas um”, ao passo que a gravação refere-se à hipótese em que “o próprio interlocutor grava a conversa”.

Ocorre que a interceptação telefônica somente é permitida mediante autorização judicial e ainda assim de acordo com os requisitos previstos, dentre outros, no artigo 1º da Lei nº 9.296/96, abaixo transcrito.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Grifamos.

Os requisitos previstos na legislação não estavam presentes, principalmente pelo fato de inexistir investigação criminal em curso. Ainda que houvesse não seria meu cliente o competente para realizá-la, isto sem desconsiderar a ausência de autorização judicial.

De início concluí que o pai estava cometendo crime ao ouvir as conversas do filho sem autorização dele e dos demais envolvidos.

No entanto a interceptação foi iniciada quando o filho possuía 17 anos de idade, ocasião em que ainda estava sujeito ao poder familiar conforme os ditames dos artigos 5º e 1.630 do Código Civil (Lei nº 10.406/02).

Sem desconsiderar este fato é intuitivo – e decorre da lei, a obrigação do pai de criar e educar o filho, inclusive adotando as medidas necessárias para protegê-lo, se o caso, de más influências.

Para tanto basta que seja lido o disposto no artigo 1.634 do aludido Diploma.

Pois bem, a impressão inicial de que um crime estava sendo cometido cedeu espaço ao entendimento de que o pai estava simplesmente exercendo um direito que lhe é reconhecido pela legislação. Logo não poderia ser punido por exercê-lo (art. 188, I, CC) – e aqui não entrei na seara pertinente a suposto abuso.

Analisando os fatos sob esta ótica concluí que a conduta do pai era lícita e legítima, estando, portanto, amparada pelo direito, haja vista que o filho era menor de idade e estava sujeito à sua autoridade.

Pode-se argumentar que o direito à intimidade do filho, prevista no artigo 5º, X, da Constituição Federal, teria sido violada, como aparentemente o foi, mas neste caso o conflito de interesses beneficiaria o genitor, principalmente pelo fato de ter agido para proteger os interesses do adolescente, os quais sempre devem ser assegurados com absoluta prioridade, aliás como determina a Lei nº 8.069/90 em seu artigo 4º.

Aliás este foi, quiçá, o raciocínio trilhado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no julgamento do REsp nº 1.026.605-ES ocorrido em 13/5/2014.

É certo que no caso sub judice a suposta interceptação, que na verdade foi considerada simples gravação, se deu sobre ligações realizadas por filho absolutamente incapaz, uma criança.

Grosso modo o Ministro considerou que o telefone utilizado por esta era da sua genitora, que realizou a gravação para proteger os interesses do absolutamente incapaz; não se poderia falar em interceptação, portanto.

O presente artigo trata de uma situação semelhante, embora se refira a um menor púbere, situação que poderia fazer diferença na hipótese de judicialização do caso.

Dando continuidade ao assunto o pai também tentou justificar a conduta sob o pretexto de que havia comprado o telefone, embora este fosse utilizado exclusivamente pelo filho.

Neste ponto argumentei que o aparelho era do filho, posto que foi doado a ele, que o utiliza com exclusividade.

É preciso destacar que se o raciocínio do pai pudesse ser admitido o dono de qualquer aparelho poderia emprestá-lo a terceiro e violar sua respectiva intimidade sob o pretexto de ser o proprietário, hipótese em que o direito à intimidade sempre cederia espaço ao direito à propriedade.

Este é um ponto que daria ensejo a mais discussões; não convém ser abordado nesta oportunidade.

Para finalizar deixei um aspecto importante por último, o pertinente ao atingimento da maioridade por parte do filho, o qual continuou a residir com o pai e a ser sustentado por este.

Na visão do genitor não haveria nenhum problema em interceptar a conversa do filho maior, posto que tudo era dele, razão pela qual em sua casa vigorariam as suas regras, não as do filho. Este não teria direito à intimidade enquanto continuasse a viver sob seu teto.

Após ouvir todas as justificativas do pai, analisar a legislação e interesses envolvidos cheguei à seguinte conclusão.

Expus que não via grandes problemas pelo fato de ter interceptado as ligações do filho enquanto este era menor de idade.

Se acaso fosse denunciado haveria matéria de defesa com fortes argumentos em seu favor, haja vista o exercício do direito inerente ao poder familiar cumulado com a, ao menos suposta, proteção ao adolescente, aliás como exposto no texto.

Eu jamais disse, e nem poderia, que seria absolvido num eventual processo, mas que haveria chances maiores de absolvição.

Contudo a solução poderia ser diversa em se tratando das interceptações feitas após a maioridade do filho, haja vista que, ainda que este vivesse à sua custa como fez questão de frisar, não mais estaria sujeito ao poder familiar.

Em resumo eu o orientei a parar de interceptar por acreditar, com base nas interpretações que fiz, que é a conduta mais acertada; confesso que não sei como a jurisprudência solucionaria esta questão, haja vista que não encontrei julgados que tenham abordado tantos pormenores.

Enfim, após ouvir a resposta meu cliente se sentiu contrariado, mas disse que acataria a sugestão para evitar problemas além daqueles que já estava tendo com seu filho; se de fato a acatou é outra história.

André Pereira